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	主题：《反垄断法》是没长牙的老虎
调侃 等级:  圣骑士 发贴: 6298 积分: 17086 经验: 2253 体力: 19457 货币: 1 华程币 注册: 2006-03-07 最新华程电子文库文章  湘西会战 中日血战雪峰山  古代水战史上的典范 鄱...  红河谷的悲壮 西藏抗英...  七战七捷显神威 苏中战役  昆阳古战场的追思  张闻天之子的坎坷人生  何章杰的黄埔军校毕业证书  与李大钊一起英勇就义的...  张兵 米江作证  王兆相 难以磨灭的印象  众说纷纭的外交人物 曾...  胡济邦 跨越新旧中国的...  名将“孙胡子”轶事  坚贞不屈的模范党员  上将宋时轮的战友情  朱德在德国的故事  毛泽东领导治水患  王首道情系三湘  中国第一任常驻联合国代...  高岗 从“小正统的代表...  将军大使袁仲贤  陈赓与搭救他的三位女性  粟裕建议发起和指挥豫东...  毛泽东四次“成人之美”  朱德与南泥湾大生产运动  延安时期的毛泽东与贺龙  贺龙在南昌起义前后的两...  赵恒惕与谭延闿“争湘”...  新中国的十次裁军  王紫峰与朱德的早期交往  彭德怀与邓萍的战友情  毛泽东妙用“空城计”  从“水与文化”的视角走...  韶山毛泽东同志纪念馆的...  “风庆轮事件”的前前后后  魏源 “睁开眼睛看世界”  申喜平 虎穴十年  江渭清 敢向领袖说“不...  萧劲光 化“剿共”主力...  彭德怀杨尚昆并肩保卫中...	1楼  《反垄断法》是没长牙的老虎 ——《反垄断法》三人谈 如果某些企业可以得到政府的特殊保护，有些企业得不到，那大家就都不用搞什么竞争了，都去谋求政府的特殊保护了，这对国家建立长效的市场机制是很不利的。 2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式实施。但到本刊记者发稿时为止，法条里所规定的该法最高执法机构尚未成立，《反垄断法》也被法律界人士指为“有原则性无操作性”。 “《反垄断法》是一条会叫但不会咬人的狗。”在接受《瞭望东方周刊》专访的时候，《反垄断法》起草专家组成员、北京大学经济法研究所所长盛杰民如此评价。 “它是一只没长牙的老虎。”《反垄断法》起草组主导专家、中国社科院法学所经济法研究室主任王晓晔的比喻与盛杰民异曲同工。 采访中，本刊记者发现，除了“反垄断法”，王晓晔与盛杰民用得最多的词竟然是“无奈”。 “如果消费者来投诉我们是不会受理的。”在问到中国移动的高漫游费是否应该是《反垄断法》规制的范围时，北京岳成律师事务所律师王文晓的回答更是干脆。 反对的不是垄断现象，而是垄断行为 《瞭望东方周刊》：《反垄断法》8月1日就开始实施了，但在社会上引起的反响似乎比去年的《劳动合同法》小得多。有些人认为，这部法律跟自己好像没什么关系。 王文晓：在西方国家，反垄断法往往被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业的大宪章”。在整个经济法律体系中，反垄断法对于维护自由市场机制发挥着基本法的调节作用。反垄断法的实质在于通过抑制垄断，阻止经济力量的过度集中，促进和保护市场自由竞争机制的正常运行。中国《反垄断法》的颁布和施行，必将对我国市场经济的发展产生积极的作用和深远的影响。 盛杰民：在中国，比较突出的垄断企业有两大类：一类是大型国有公共企业。它们因为具有独占地位，竞争能力差，但它们可以依据自己的垄断地位制定垄断价格，进行垄断经营，强制交易，阻碍经济发展，侵犯、损害消费者权益，获得垄断利润，这跟它们的经营能力、为社会创造的贡献不成正比，而在这背后恐怕还有滥用行政权力排除竞争的问题。还有一类就是一部分跨国公司，它们在国际上可能由于运用了某些反竞争行为或垄断行为都受到了查处，但由于中国此前没有《反垄断法》，所以它们在中国有恃无恐。 现在看来，这部法在国际社会上的影响比在国内要大，跨国公司比国内企业还要关注。这里首先有一个历史根源的问题，《反垄断法》在国外早已有之，跨国公司具有垄断地位，在它自己的国家可能被这部法刺痛过，知道厉害了，因此在中国经营的它们目前就比较紧张了。还有一个是竞争法意识的问题，《反垄断法》在国外是经济宪法，而在中国人们普遍认为宏观调控才是经济宪法，税法才是经济宪法，对《反垄断法》的实质还没认清。特别是一些大型国有公共企业会误读一些法条，以为这部法律实际上是在对它们进行保护。 《瞭望东方周刊》：公众对《反垄断法》的立法意图看来并不完全理解。 盛杰民：大部分人对这个法律的理解确实存在相当大的误区。需要指出的是，《反垄断法》规制、反对的不是垄断现象，而是垄断行为。《反垄断法》鼓励你取得市场支配地位，但你不能因具有市场支配地位而滥用；《反垄断法》保护的不是单一的竞争者，而是竞争秩序；《反垄断法》不是反对你做大，而是反对你以大欺小；《反垄断法》不是不让你做强，但是你不能以强凌弱；《反垄断法》不是不让你富，但是你不能为富不仁。所以，它不是一个侵权法，它是一个维护社会公共利益、维护消费者利益、维护竞争秩序的公法。 主要阻力来自国家的经济体制 《瞭望东方周刊》：《反垄断法》早在1994年就被列入到全国人大的立法计划中去了，为什么一直到2007年才得以正式通过？ 盛杰民：20世纪80年代末90年代初，世界其他国家由于意识到除了用“看不见的手”，还必须要用“看得见的手”，即用经济法去协调经济，因此掀起了一个制定经济宪法——竞争法的高潮。但当时跨国公司还没有进入国内，经济生活中的垄断现象在我国还不典型。不过，违反诚实信用原则和商业道德的行为却特别严重，因此和其他国家一样，我们于1993年先出台了《反不正当竞争法》，1994年将《反垄断法》列入立法计划。 《反垄断法》时隔13年才出台，是市场经济发展到一定程度的一种沉淀。2007年正式通过实施，无论是从经济基础发展的客观需要，还是从人们不断完备的法制意识出发，都是一个非常好的时机。 《瞭望东方周刊》：立法过程中遇到的阻力主要来自哪里？ 王晓晔：主要阻力来自国家的经济体制。很多经济政策都是国家指令性的。在这种情况下，意识形态也成为了一种障碍。早先很多人认为竞争和垄断都是资本主义的名词，社会主义国家不需要竞争，更不会有垄断现象存在，何须《反垄断法》？在市场经济国家，是讲“自由”二字的，自由其实是一种秩序。在中国，好多人理解自由还是一种无政府状态。我们的《反垄断法》也没有提保护自由竞争，而只提保护公平竞争。 另一方面是人们认识上的问题，现在人们普遍认为在经济全球化的现实背景下，中国需要大企业，需要联合，为什么要通过《反垄断法》来控制企业并购呢？还有一些行业，比如电信、电力，都认为我们是为社会公共利益服务的，应该从《反垄断法》中得到豁免，这对《反垄断法》的出台肯定是种阻力。 还有一些民法学界的学者，认为中国不需要《反垄断法》，《合同法》都可以解决这些问题。在2000年时候，草案规定把《民法通则》中“经营者应当遵循自愿、公平、诚实信用、等价有偿的原则”放到《反垄断法》中，我从一开始就强烈反对，最后我的观点站住了脚。我之所以反对，是因为民法的基本原则是维护个别当事人的利益，而《反垄断法》维护的是社会公共利益，考虑的是国家需要怎样的经济秩序，和民法原则完全不一样。 盛杰民：立法领导部门的人都跟我讨论过《反垄断法》出台是不是过早的问题。 我不认为国家保护能够推动中国经济发展 《瞭望东方周刊》：《反垄断法》第七条特别提到了对“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，在公众看来这似乎是豁免了国有垄断企业的责任。 王晓晔:我个人认为《反垄断法》是一个保护竞争规则的法律，那就应该一视同仁地、无歧视地让竞争规则统一地适用于所有企业，不要区分所有制，不要考虑国籍，这样才能形成一个公平的竞争机制。如果国内某些企业可以得到政府的特殊保护，有些企业得不到，那大家就都不用搞什么竞争了，都去谋求政府的特殊保护了，这对国家建立长效的市场机制是很不利的。我不认为国家保护能够推动中国经济发展，国家不可能永久保护下去。况且，在政府的保护下，企业没有创新的动力，最后埋单的还是消费者。我坚信只有在公平竞争的机制下，中国的企业才能越来越强，中国的经济发展才能越来越好。 《瞭望东方周刊》：一个很现实的问题是，如果消费者主动检举中国移动在跨省之间收取高额漫游费的问题，执法部门是否会依据《反垄断法》进行制裁呢？ 盛杰民：当然可以，这是消费者的权利。《反垄断法》需要社会监督，鼓励支持消费者去举报。但并不是消费者一告就马上去调查，可能要从社会的整体经济利益来权衡考虑。同时，这里的消费者指向的是消费者群体，而不是某一个消费者。 一般说来，反垄断案件经历时间是非常长的，消费者对它的期待也要从实际出发。因为对这种案件的处理跟违反诚实信用原则案件的处理程序相比要复杂，它建立在大量的、专业的、技术性的、经济性的分析的基础之上。比如对滥用市场支配地位的审理，首先要分析它是否处于市场支配地位，这里面牵涉到相关市场、其他进入者对这个市场的影响、有没有潜在市场进入者、有没有市场替代产品等。当认定它有市场支配地位后，还要继续分析是否存在滥用现象，假如排除和限制竞争了，对竞争的促进作用大还是排除作用大，非常复杂。要求执法机关专业化、知识多元化，但中国没有这方面的执法经验，可能要慢慢地积累沉淀。 王文晓：如果消费者来投诉我们是不会受理的，因为相关依据不足。你说的这种情况，可以在《反垄断法》中找到的相关规定有第十七条中禁止具有市场支配地位的经营者“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”和第五十条“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”但是，实践中很难举证证明“不公平的高价”或“造成损失”。 《瞭望东方周刊》：《反垄断法》第五十一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”这里依据的是什么法？ 盛杰民：目前还是《行政法》，而且是由上级主管部门进行处罚，还不是由反垄断执法机关执法。 这个条文我也参与设计的，理论基础是“滥用行政权力来排除限制竞争的行为人或主体”违背的不是《行政法》，而是《反垄断法》，那么对它进行处罚的机关应该是反垄断执法机关，适用的法律应该是《反垄断法》。但是，事实上在中国行不通，中国的官员和政府机构是由上级主管部门来设置的，对它的处罚权反垄断执法机构是没法行使的。县委书记违反《反垄断法》了，省反垄断执法机构来罢他的官，降他的职，罚他的款，不可能。所以，现在我们的规定还是由上级主管部门来处罚，这点我认了。 《瞭望东方周刊》：这样做是否会导致地方保护主义或行业保护主义？ 盛杰民：这是有可能的。但《反垄断法》还是有所突破，因为法律规定反垄断执法机构有建议权。建议权的规定是人大常委在审议时他们加进去的，在中国当前也只能这样，有个建议权还是比没有好。 中国当前对排除限制竞争还有一个很好的办法就是司法审查。司法审查可以直接告到法院去，法院说你上级主管部门这个规定是违反法律的，你这个规定必须要撤销，这是能根本解决问题的。 王文晓：如果把《反垄断法》当作一般法，而其他的部门法当作特别法，再依据《立法法》中特别法优于一般法的原则，其结果很可能是《反垄断法》在反行业垄断这个领域被铁路法、电力法等给架空了。显然，这产生了法律适用不明确的问题。 一条会叫但不会咬人的狗 《瞭望东方周刊》：现在就有意见认为《反垄断法》是一把虚悬的剑，有历史意义，但实际操作性不强，你们认可这种说法吗？ 王晓晔：它是一只没牙的老虎。针对电信、铁路、邮政这样的企业，国家在市场准入方面是有管制的。因此不管国家对它们再怎么改组，它们的垄断性还是非常强的。如果这些企业制定高价格销售，有一个重要的也是优先的监管力量那就是政府，因此《反垄断法》可以发挥作用的效力并不是最强有力的，这在当前的中国是非常无可奈何的情况。 盛杰民：《反垄断法》是一条会叫但不会咬人的狗，它起到的主要是一种威慑作用。这条狗轻易不叫，一叫就咬死你，就像藏獒。 《反垄断法》的执法模式不是以罚为本，而是以整顿秩序为本。在《反垄断法》里有两处很特别的地方：首先，对在世界各国都被认为是非常恶劣、危害极大的垄断协议的处理上，我国《反垄断法》与刑法一样，提倡的是“坦白从宽、抗拒从严”，鼓励参与卡特尔的企业“告密”，使其内部瓦解。如果这些企业能够第一个给政府提供有助信息，在最后的制裁方面可以得到一定程度的减免；如果信息非常重要，也可能百分之百的免责。 其次，《反垄断法》里还有一个承诺制度，当接到举报或发现企业有垄断行为时，在执法机关开始进行调查之前，企业可以做出承诺，根据指导，依照法律来修正规范其行为。此时，执法机关可以中止调查行为。通过整改以后，若是执法机关认定你的确按照法律规范了行为，那就终止调查，一分钱都不罚。 《瞭望东方周刊》：现在看来，你对《反垄断法》有什么遗憾吗？ 王晓晔：一是第四条规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系”，这其实给未来的反垄断执法机关可能会执行与竞争政策不相符的一些政策埋下伏笔。二是第五条规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”其实这是《反垄断法》不需要规定的。如果合法，《反垄断法》肯定是不去管制的。这里的伏笔在于国家可能会把一些与反垄断政策、竞争政策不相符的合并或并购认为是合法的，而给它们开“绿灯”。 王文晓：中国的《反垄断法》对垄断行为的惩罚、赔偿力度都不够。在国外，跨国公司一旦被查处有垄断行为，都是几亿美金罚款，也有公司负责人被拘禁八个月等惩罚。在美国的反垄断法中，对垄断行为规定了对损失者三倍赔偿的惩罚，我们就没有这些规定。 盛杰民：现在中央和地方的利益之争、各个部门的利益之争，在这部法里反映出来了。中国的国情我通过这部法体会得特别深，很多事情是不得已而为之。 执法机关至少应该是一个部级机构 《瞭望东方周刊》：《反垄断法》规定，国务院应该设立专门的反垄断委员会，以此作为反垄断的最高执法部门，但到目前为止，这个机构还未正式成立，你们怎么看待这个问题？ 王晓晔：这的确是让我比较失望的。目前，我国在反垄断执法方面基本是“三家分权”状态：商务部执行关于企业并购方面的权利；工商总局主要掌握对《反不正当竞争法》中涉嫌垄断的相关内容的执行；发改委执行的是《价格法》。 《反垄断法》必须有一个强有力的、权威性的独立执法机构来执法。不仅要独立于其他的政府部门，还必须和企业没有什么利益关系。因为《反垄断法》涉及的都是整个行业和全国的市场，和国民经济很有关系，例如一些垄断性企业并购，还有一些滥用市场支配地位的问题都是涉及一些大的跨国公司和一些大的国有企业。我认为未来的反垄断执法机关至少应该是一个部级机构，只有国家给它的地位很高，它才能有独立性。如果这个机构下属于商务部、工商总局或发改委，这个机构的独立性肯定会受到影响。 盛杰民：执法机构应该是权威性的、专业化的、独立的、单一的专门机构，这是全世界的执法模式，只有这样才能对抗强大有力的经济集团。我国从立法初衷来说，也是希望建立这样一个机构的。但是，根据我国的经济体制，政府设置非常复杂，要新设一个机构太复杂了。不过，在不久的将来，一定会按《反垄断法》的规定成立反垄断委员会。 往前看，还是应该有一种乐观心态 《瞭望东方周刊》：对于《反垄断法》的未来，你们怎么看？ 王晓晔：一方面，我们不要把《反垄断法》想得太理想化了，必须要考虑目前中国的现实，因为中国毕竟还是从计划经济走向市场经济的一个过程，所以这就是一个妥协的产物，是时代的产物，国家当前体制下的产物。如果你当初没有妥协，《反垄断法》在人大就出不来，法条构建得再好有什么用？ 另一方面，随着国家经济体制改革的越来越深化，当政府的职能和企业的职能完全分割开来，政府不再专门保护某些企业的利益的时候，《反垄断法》的某些条款肯定会被修掉或者完全不会再发挥作用。往前看，还是应该有一种乐观心态。 我希望中国的《反垄断法》能够成为国家有效竞争的一个法律制度，不希望它只是一个点缀，未来我们还需要做很多工作。《反垄断法》本身还应该是继续不断完善，特别目前的《反垄断法》还是很粗线条的，很多方面只是一个原则性的框架。法律要有效执行，需要在很多方面制定相关的实施细则，比方说到底什么叫“相关市场”，如何界定“相关市场”，什么样的垄断是违法，什么样的企业并购需要禁止，什么样的行为叫做“滥用市场支配地位行为”，什么样的行为叫做“滥用知识产权的行为”，都需要发布很多的细则。我们立法的征程还非常长。 在我看来，即使正式实施了《反垄断法》，中国也还需要向全社会宣传竞争文化。要提高广大企业和老百姓的竞争意识，让大家意识到竞争的重要，要学会在竞争中成为强者。 盛杰民：中国接受“竞争”这个词才几年？中国多数人还没懂竞争，市场经济的实质就是竞争，竞争就是撕去了人温情脉脉的面纱，竞争才有活力，才是动力。 现在国家之所以对某些企业进行保护，并不是保护落后，而是想培育竞争力；保护在一定程度上是对市场准入制度进行管制，这些企业应该利用这段保护时间抓紧培育竞争力，尽快参与到国际竞争中去。以前人家称我是“跨国公司的杀手”，现在中国有了《反垄断法》，我恐怕也要改变形象，变成“垄断杀手”。假如哪个大型国有企业认为自己是牵涉到国计民生，是被保护的，那么我就要特别注意它了。 瞭望东方周刊 --------------------------------------------------------
2008-8-21 18:35:51
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